編者按：日前，在由中國人民大學商法研究所等單位召開的《商法前沿論壇》之三十暨民營上市公司治理高層論壇上，諸多知名法學專家圍繞中國證監會最近對中捷股份和九發股份及其高管信息披露違法行為進行行政處罰的兩則案例，深入探討了民營上市公司治理的前沿問題。如何強化上市公司控制股東實際控制人的義務，建立提升上市公司尤其是民營上市公司治理水平的長效機制，已成為各方關注的焦點。 

　　中國人民大學法學院院長王利明 

　大股東挪用上市公司財產就是侵權行為 

　　“挪用上市公司的財產就是侵占上市公司的物權，就是一種侵權行為，這種觀念上市公司的大股東必須要牢牢地樹立起來”，中國人民大學法學院院長王利明從民法的角度給出了自己的見解。 

　　他表示，上市公司確實嚴重地存在著大股東或者實際控制人挪用上市公司資產，侵占上市公司資產，操控上市公司資產這種現象的確非常嚴重。最近證監會查處的中捷股份和久發股份的兩起案件，非常必要和及時，在社會上也引起了很大的反響，受到了非常普遍的好評。同時這也表明了證監會現在對于這種大股東侵占上市公司的資產行為確實是采取了嚴厲的措施并嚴肅查處。這對于保證上市公司股東的合法權益，規范上市公司的治理結構等各個方面，包括完善證券的法制化意義都非常重大。 

　　“上市公司財產權的觀念一直都沒有牢固樹立起來。好象公司的財產就是大股東和實際控制人的，這個財產就是他的，他想怎么占用就怎么占用，想怎么挪用就怎么用，想拿走就拿走，想借用也是明目張膽，實際上這都是一種非法侵占。”王利明指出。 

　　　王利明認為，很多上市公司實際上都是這樣被掏空了，這里有一個相當嚴重的問題，就是上市公司財產權的概念很單薄。因此，將來需要大力宣傳這個概念。就是要把公司的財產和股東的財產分開，特別是大股東要有這樣一種觀念，公司的財產不都是大股東的個人財產，公司的錢不可以隨便拿走，這個觀念必須牢固地樹立起來，挪用上市公司的財產就是侵占上市公司的物權，就是一種侵權行為。 

　　雖然行政處罰很重要，但是，王利明認為，僅僅通過這個凈化上市公司的環境，維護股東的權益，防止出現這種侵占現象是不夠的，還要強化民事責任，就是要通過民事責任形成利益機制，調動廣大股民參與監管的積極性，讓股民從切身的利益考慮，也可以參加監管。這樣就可以形成一種強大的監管資源。 

　　中國人民大學商法研究所所長劉俊海 

　　要從根本上遏制上市公司資金被非法占用 

　　中國人民大學商法研究所所長劉俊海指出，依據《證券法》的規定，證監會對于違法占用資金行為的確沒有行政處罰權。雖然社會上有議論認為以信披違法進行處罰或許嫌輕，但也應理解證監會依法辦事、在法律授權范圍內行使處罰權的苦衷。但是從立法的角度看，如果資本市場的確需要中國證監會行使公權力，以更好地遏制資金非法占用行為，也可以考慮由《證券法》賦予證監會對非法占用進行行政處罰的權力。 

　　他認為，立法者是否要給中國證監會授予該項權力，取決于中國資本法制化實踐的制度需求。因此，有中國特色的資本市場法制還不能跟美國高度發達的自律監管為主、行政監管為輔的資本市場法制簡單劃等號。 

　　劉俊海認為，既要堅持和完善信息披露違法行為的處罰制度，又要與時俱進提高罰款額度，將定額罰款修改為違法侵占上市公司資產的一定百分比（如50%），一定要讓那些不能慎獨自律的控股股東、實際控制人和公司高管疼痛難忍，讓他們不愿非法侵占、不敢非法侵占，即使膽敢非法侵占，要讓他們付出沉重代價。 

　　與此同時，他認為可從以下幾方面入手探索從根源上遏制這種資金非法占用現象的治本之道。首先，要強化信息披露的透明化。第二，要強化公司決策程序的嚴謹化。他認為，債權人不僅要審查公司及其法定代表人的印章，更要審查上市公司股東會或者董事會決議的合法性、真實性、完整性。如此一來，就可以把違規擔保和不法關聯交易的決策扼殺在搖籃里面。第三要強化關聯交易的公允性。既然母公司和上市公司都是商人，交易條件應該符合等價有償的原則，原則應該是市場競價。第四要強化資金往來的等價化。對于上市公司擔保問題，我們要建立有償擔保的強制制度。第五要強化問責機制的剛性化。對那些缺乏法律依據和合同依據，超期、超額從上市公司取得資金的行為，必須嚴格追究侵權人的侵權責任；情節嚴重的，應當依法追究控制股東和實際控制人的抽逃出資罪的刑事責任。第六要強化中間機構的有效化。律師要在審查關聯交易合同與擔保合同等法律文件的合法性、妥當性與公允性等方面為上市公司及其公眾投資者站好崗，放好哨。最后要強化股東維權的便捷化，激活中小股東運用股東代表訴訟機制維護公司利益的“啄木鳥”功能。 

　　清華大學法學院教授王保樹 

　　把會計監察納入公司治理監管中 

　　“中國可以仿效法國把會計監察作為公司治理中的重要一部分。2005年《公司法》修訂后，《公司法》增加了第170條、第171條的規定，但沒有引起人們足夠的重視。應該借鑒法國公司法的做法，充分運用這一規定，提高外聘會計師事務所的地位，將其作為公司治理的一部分。因為會計師事務所作為獨立并專業的機構，在上市公司資金占用問題上也許能發揮更好的作用。”清華大學法學院教授王保樹針對上市公司資金占用的問題提出了自己獨到的見解。 

　　王保樹認為，市場發展速度很快，公司發展遇到的問題也千奇百怪，但并不是一遇到問題就要制定一個新制度。相對于市場出現的問題，立法總是滯后的，應該盡量地利用現有的立法資源，也就是現有的《公司法》、《證券法》的規定。如果現有的《公司法》、《證券法》能解決的就不需要再制定新的制度，現有的《公司法》和《證券法》解決不了，再考慮制定新的規則。 

　　同時，他認為針對大股東挪用侵占上市公司資金的行為，投資者應拿起法律的武器保護自己，根據《公司法》第22條的規定，公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益。如果公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。根據這一規定，公司可以提起民事訴訟索賠。《公司法》第150條還規定，董事、監事、高管人員給公司造成損失也應該賠償。如果公司不對大股東挪用侵占上市公司資金應承擔責任的董事提起索賠的訴訟，股東可以依照《公司法》152條規定提起股東代表訴訟。值得注意的是，股東代表訴訟中的被告不僅是對大股東挪用侵占上市公司資金應當承擔責任的董事、監事、高管人員，還有侵害公司合法權益，給公司造成損失的他人，涉及所討論的案件，他人首先就是違法挪用侵占上市公司資金的大股東。