中新浙江網(wǎng)8月7日電 7月初，投資者蔣某、王某向杭州中院提起訴訟，訴中捷股份公司控股股東、中捷控股集團公司以及(蔡凱建)的虛假證券信息民事賠償。之后，杭州中院正式受理。與此同時，中捷股份、九發(fā)股份的相關(guān)涉嫌犯罪的線索已經(jīng)移送公安機關(guān)。

　　民事和刑事追究是行政處罰之外懲處違法違規(guī)行為的重要方面，然而目前兩方面均不甚有效。民事訴訟的受理尚有一定限制，審理效率也有待提高。而最終能夠得到刑事判決的案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于行政處罰的數(shù)量。如何才能讓民事、刑事機制在遏制大股東侵占違法違規(guī)行為中發(fā)揮應(yīng)有的作用？

　　《21世紀(jì)》：針對大股東侵占上市公司財產(chǎn)的行為，一般在行政處罰之后，還會追究相關(guān)的民事和刑事責(zé)任，此類行為該承擔(dān)何種民事責(zé)任？法律依據(jù)是什么？

　　中捷民事訴訟案彰顯股權(quán)文化

　　劉俊海：大股東侵占上市公司財產(chǎn)，涉及兩方面的民事責(zé)任：一是對上市公司承擔(dān)的非法占用資產(chǎn)的侵權(quán)責(zé)任。如果有上市公司的大股東掏空了上市公司的資產(chǎn)但公司不提起訴訟的話，股東有權(quán)依據(jù)《公司法》第152條之規(guī)定，提起股東代表訴訟。

　　二是非法占用資金者對公眾投資者承擔(dān)的虛假陳述的民事賠償責(zé)任。中捷案是因大股東違法占用上市公司資金而提起民事賠償?shù)牡谝话福徽摻Y(jié)果如何，都彰顯了日益高漲的股權(quán)文化，而股權(quán)文化的弘揚有助于完善上市公司治理。

　　股權(quán)文化還應(yīng)成為法官和仲裁員裁判投資者權(quán)益爭訟的重要裁判思維。鑒于投資者權(quán)益爭訟案件量大面廣、專業(yè)性強，建議在法院內(nèi)部設(shè)立專門合議庭審理投資者權(quán)益爭訟案件。

　　王保樹：現(xiàn)有《公司法》為民事訴訟提供了一定的規(guī)則。

　　一是侵占公司的資金，給公司造成損失了，可以依照20條第一款、第二款就可以提起民事訴訟索賠。小股東可以舉證也可以提起訴訟，讓大股東對小股東進(jìn)行賠償。當(dāng)然損失怎么確定的問題是一個很大的學(xué)問。

　　另外根據(jù)150條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高管人員執(zhí)行給公司造成損失了應(yīng)該賠償，而且股東代表訴訟值得注意的不僅是針對董事、監(jiān)事、高管人員，還有第三人。第三人我覺得首先就是大股東。利用現(xiàn)有的法律資源，是有渠道申請民事的賠償責(zé)任，當(dāng)然社會公共投資者，雖然可以提起了，但是有難度。

　　蔣大興：應(yīng)該注重用民事賠償來啟動民事問責(zé)系統(tǒng)，《公司法》20、21條非常清楚的說明了占款現(xiàn)象的民事責(zé)任在什么地方，關(guān)鍵問題是如何啟動追討程序，要通過股東代表訴訟等機制，來啟動民事賠償訴訟。

　　《21世紀(jì)》：實際操作中有什么困難？

　　劉俊海：受理此案以后如何進(jìn)一步解決提高民事賠償案件的審理效率，如何降低投資者的維權(quán)成本，值得研究。

　　其中包括大盤風(fēng)險應(yīng)不應(yīng)當(dāng)在損害賠償當(dāng)中予以打折的問題。主張扣除的觀點認(rèn)為，在存在系統(tǒng)風(fēng)險的情況下，原告不管購買哪種股票都要賠錢。本人認(rèn)為，賠償額中不應(yīng)扣除系統(tǒng)風(fēng)險的損失。因為，法院或者被告都不能推定原告在不受誤導(dǎo)的情形下必然將其購股資金投資于股市大盤中的證券種類；而且，即使在大盤行情下跌的背景下，仍有一股飄紅的可能性；如果原告不受虛假陳述的誤導(dǎo)，完全有可能把資金投資于一枝獨秀的績優(yōu)股、國債，甚至撤離股市。對于《合同法》中守約方減少損失的規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用。

　　趙旭東：怎么把民事責(zé)任追究機制利用起來，大股東控制公司，不會去追究公司責(zé)任，而小股東勢單力薄。因為股東是分散的，一盤散沙，誰能把中小股東組織起來，形成共識，統(tǒng)一行動，是需要進(jìn)行特別的規(guī)則設(shè)計的。

　　劉俊海：集團訴訟我覺得將來可以考慮修改民事訴訟法加上去，集團訴訟有利于減少不合理因素，有利于整合人們依法維權(quán)的通道。

　　證券犯罪執(zhí)法需健全合作機制

　　《21世紀(jì)》：對大股東占資行為，刑事責(zé)任上是如何界定的？

　　劉俊海：與《證券法》第193條相呼應(yīng)，《刑法》第161條規(guī)定了違規(guī)披露、不披露重要信息罪，對違法的直接主管人員和其他直接責(zé)任人員，可處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。

　　另外，根據(jù)最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補充規(guī)定》的解釋，有三種情形應(yīng)予追訴。

　　鑒于上市公司的控股股東或者實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員惡意掏空上市公司資產(chǎn)的違法犯罪現(xiàn)象較為猖獗，2006年《刑法》修改時增設(shè)了第169條之一，規(guī)定了背信損害上市公司利益罪。

　　謝望原：大股東侵占上市公司資金行為是《刑法修正案(六)》新規(guī)定的罪名。但是該類行為有時候還會涉及到《刑法》第272條侵犯財產(chǎn)罪里面有一條挪用資金罪。公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大超過三個月未歸還的，或者未超過三個月但數(shù)額較大且進(jìn)行盈利活動和非法活動。這個能不能對上號？現(xiàn)在只是分析。

　　挪用資金有兩個，一個是挪用公款，挪用的對象必須是全民所有的國有公司包括國家機關(guān)等等。那么非國有的公司企業(yè)出現(xiàn)的犯罪屬不屬于這個？比如中捷股份，從處罰的決定情況來看，原董事長蔡開堅未經(jīng)過合法的程序，擅自挪用了大量的資金給自己控股的集團進(jìn)行盈利性的活動。

　　《21世紀(jì)》：對于刑事責(zé)任的追究，往往只聽到某案做完行政處罰后被移送公安機關(guān)，但真正被判刑的很少見，為什么會這樣？

　　劉俊海：我國證券犯罪執(zhí)法合作機制仍有待進(jìn)一步健全。主要面臨的問題在于現(xiàn)行《刑法》、《證券法》關(guān)于證券犯罪的規(guī)定缺乏基本的可操作性；我國偵查程序的啟動條件不利于對證券犯罪的有效追訴等等。

　　建議《上市公司監(jiān)管條例草案》授權(quán)公安機關(guān)提前介入證券市場違法犯罪行為的調(diào)查過程，實現(xiàn)公安機關(guān)介入的關(guān)口前移和提前介入。另外，建議對專司資本市場犯罪偵查的公安機關(guān)實行垂直領(lǐng)導(dǎo)，才能保證我們的辦案的法律效果和社會效果的有機結(jié)合。

　　先民事，再行政，后刑事

　　蔣大興：關(guān)于資金占用問題，如果可以民事解決，我不建議輕易使用刑事制裁。原因在于資金占用損害的是上市公司的民事權(quán)益，如果民事權(quán)益得以恢復(fù)，沒有必要更多地進(jìn)行“秋后算賬”。

　　國家懲罰機制的運用，應(yīng)研究其“階梯效應(yīng)”。我個人認(rèn)為，對于占款行為，民事處理和行政處理乃至于刑事處理有一個階梯性效應(yīng)。應(yīng)該先進(jìn)行民事處理，民事處理不能解決問題時，行政處理再出手，這樣可以節(jié)約我們的執(zhí)法成本。也可以鼓勵當(dāng)事人改正錯誤，通過私人治理達(dá)成社會和諧。當(dāng)然對于刑事問責(zé)來說，只有更嚴(yán)重的違法行為，才有可能走刑事問責(zé)的渠道。中捷股份的占款均已還清，選擇中捷股份案進(jìn)行刑事問責(zé)，樣本不是很妥當(dāng)。

　　上市公司在改制上市過程中往往“擇優(yōu)切割上市”，大股東為上市公司曾經(jīng)作出貢獻(xiàn)，資金占用在某種意義上是一種上市回報，或者支付歷史對價。而且，有些大股東為包裝上市公司業(yè)績，在關(guān)聯(lián)交易中存在資助上市公司的現(xiàn)象，對于這樣一些特殊的上市公司資金占用，在處罰上要寬容。還有，這可能是轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟時期應(yīng)支付的成本代價，其他國家的發(fā)展史也給我們證明了這一點。

　　中國現(xiàn)階段商人的違法行為太多，這導(dǎo)致在執(zhí)法時，只能選擇性執(zhí)法。如果處罰過于嚴(yán)厲，會因選擇性執(zhí)法而導(dǎo)致不公。事實上，對歷史上的非法占用不可能都進(jìn)行秋后算賬，而如果不進(jìn)行秋后算賬，則執(zhí)法的不公平性又甚為明顯，對于已經(jīng)發(fā)現(xiàn)、知曉的資金占用違法行為，證監(jiān)會若不予行政處罰，還有不作為和偏袒之嫌。這時，社會的評價也會不利于監(jiān)管層。

　　《21世紀(jì)》：如何才能讓民事、刑事機制發(fā)揮應(yīng)有的作用？

　　陳畡：如果我們信息披露做好了，市場的透明度就增加了，市場的透明度增加了，其他的法律機制，比如民事機制、刑事追究機制都會發(fā)揮應(yīng)有的作用。

　　比如我們的信息機制做得很好，保證信息披露的真實充分，準(zhǔn)確及時，一旦披露以后相關(guān)的利益主體當(dāng)然要做選擇了。比如這次通過信息披露的有效的糾正，發(fā)現(xiàn)原來是虛假披露，糾正了以后受損害的投資者當(dāng)然可以維護(hù)自己的權(quán)利，他可以通過民事訴訟。我們堅信在市場經(jīng)濟體制下每個人是自己利益最好的維護(hù)者，這個我們首先要堅持。